3G-Testpflicht für Arbeitgeber

Kaum eine Debatte hat in den letzten Monaten so viel Aufsehen erregt, wie die Frage, ob Arbeitgeber*innen den 3G-Status ihrer Mitarbeitenden kontrollieren dürfen. Wurde diese Frage bislang von den meisten mit „Nein“ beantwortet, ändert sich dies nunmehr:

Voraussichtlich mit Wirkung ab Mittwoch, dem 24.11. (BGBl. I S. 4906 ff., Nr. 79 vom 23.11.21) haben Bundestag und Bundesrat ein neues Gesetzespaket verabschiedet, welches weitere Maßnahmen zur Bremsung des Infektionsgeschehens vorsieht. Mit der Neuregelung des § 28b Infektionsschutzgesetz (IfSG) trifft Arbeitnehmer*innen ab Mittwoch die 3G-Nachweispflicht. Beachten Sie bitte, dass es in den einzelnen Bundesländern zu Abweichungen kommen kann, da die Länder separate Regeln erlassen können.

Zunächst regelt § 28b Abs. 1 IfSG, dass Arbeitgeber*innen und Beschäftigte die Arbeitsstätten, in denen ein physischer Kontakt zu anderen Personen möglich ist, nur betreten dürfen, sofern sie geimpft, genesen oder getestet sind (3G-Status) und einen entsprechenden Nachweis erbringen können. Diesen 3G-Nachweis müssen die Personen mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei der bzw. dem Arbeitgeber*in hinterlegt haben. Eine solche Nachweispflicht besteht nicht, sofern Mitarbeitende ausschließlich von ihrer Wohnung aus arbeiten.

Insbesondere sind die Arbeitgeber*innen nach § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG verpflichtet, die Einhaltung der Nachweispflicht täglich zu überwachen und diese regelmäßig zu kontrollieren. Dazu dürfen die Arbeitgeber*innen nach Absatz 3 S. 3 auch, sofern es für die Erfüllung der Kontrollpflicht nötig ist, personenbezogene Daten einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- oder Teststatus in Bezug auf das Coronavirus verarbeiten. Zusätzlich können die Daten auch genutzt werden, um das betriebliche Hygienekonzept auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung nach §§ 5, 6 des Arbeitsschutzgesetzes anzupassen, soweit dies erforderlich ist.

Da die zuständigen Behörden von den Unternehmen eine Auskunft über die Durchführung der Kontrollpflicht verlangen können, ist es daher besonders wichtig, diese gewissenhaft und mit Blick auf den Datenschutz zu erfüllen.

Vorherige Datenschutzinformation

Vor der Kontrolle bzw. Dokumentation ist zu beachten, dass die Mitarbeitenden gem. Art. 13 DSGVO über die Verarbeitung zu informieren sind. Insbesondere müssen aus dieser Information der Zweck und Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung, die verarbeiteten Daten, Speicher- bzw. Löschfristen und die Betroffenenrechte hervorgehen.

Kontrolle vor Betreten der Arbeitsstätte

Bereits vor Betreten der Arbeitsstätte (darunter fallen nach § 2 Abs. 1 und 2 Arbeitsstättenverordnung u.a. nicht nur die Arbeitsräume, sondern auch Orte auf dem Betriebsgelände) besteht für die Beschäftigen, aber auch Arbeitgeber*innen die 3G-Nachweispflicht, sodass eine Kontrolle nicht erst in den einzelnen Abteilungen erfolgen kann. Wir empfehlen zunächst, einen vertrauenswürdigen Personenkreis für die Kontrollen zusammenzustellen und diesen nochmal auf die Vertraulichkeit bezüglich der Kenntnis des 3G-Statuses hinzuweisen. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur innerhalb des für Kontrollen zuständigen Personenkreises sowie – falls erforderlich - vorab definierten Vorgesetzten herausgegeben werden dürfen. Die mit der Kontrolle beauftragten Personen sind vorab entsprechend einzuweisen und bezüglich der Verarbeitung zu sensibilisieren.

Beauftragung von Dritten mit den Kontrollen

Unter Beachtung der Anforderungen des Beschäftigtendatenschutzes können Arbeitgeber*innen die Kontrollen auch an Dritte auslagern. Sofern diese Dritten hierbei als Auftragsverarbeiter eingesetzt werden, ist ferner darauf zu achten, dass ein Auftragsverarbeitungsvertrag i.S.d. Art. 28 DSGVO geschlossen wird, sowie dass der Auftragsverarbeiter hinreichender technische und organisatorische Maßnahmen etabliert hat. Auch empfiehlt es sich, das eingesetzte Personal auf die Vertraulichkeit zu verpflichten.

Dokumentation

Soweit es für die Dokumentation der Nachweiskontrollen erforderlich ist, können die Arbeitgeber*innen personenbezogene Daten wie den Namen der Beschäftigten sowie das Vorliegen des 3G-Nachweises dokumentieren. Dazu ist es auch möglich, die Gültigkeitsdauer eines Nachweises zu dokumentieren, wenn dies erforderlich ist (z.B. bei Genesenen).

Die Dokumentation der Überprüfung der Nachweiskontrolle muss dabei zweckgebunden sein und dem Grundsatz der Datenminimierung entsprechen. Insofern ist zu empfehlen, dass lediglich die Tatsache dokumentiert wird, dass ein entsprechender Nachweis vorlag, nicht jedoch welcher. Dies kann durch sog. Negativlisten bewerkstelligt werden, indem an dem jeweiligen Kontrolltag lediglich abgehakt wird, dass eine Person einen Nachweis erbracht hat.

Sofern ein Genesenen- bzw. Impfnachweis einmal kontrolliert und dokumentiert wurde, könnten Beschäftige – z.B. mit einem entsprechendem Ausweis - von den täglichen Kontrollen ausgenommen werden. Hier könnte, sofern erforderlich, auch die jeweilige Gültigkeitsdauer des Nachweises eingetragen werden (z.B. bei Genesenen). Jedoch sollte davon abgesehen werden eine Kopie des Nachweises aufzubewahren, da für die Ausgabe von derartigen Ausweisen auch bereits ein Vermerk ausreichend ist.

Des Weiteren ist darauf zu achten, dass Beschäftigte nicht den Status anderer Beschäftigter einsehen können. Die Dokumentation sollte von den täglichen Kontrollen gesondert gespeichert werden bzw. abgelegt werden (z.B. in einem abgeschlossenen Schrank, einer abgeschlossenen Vorrichtung bzw. einer passwortgeschützten Datei). Der Zugang zu diesen Daten sollte auf das notwendige Personal beschränkt werden: insbesondere die Mitarbeitenden der Nachweiskontrolle dürften keinen Zugriff auf die archivierte Dokumentation benötigen.

Die Daten sind höchstens 6 Monate aufzubewahren, sofern der Zweck der Verarbeitung (hier die Dokumentation) nicht bereits vorher entfällt.

Es ist ferner darauf zu achten, dass eine Verarbeitung zu einem anderen Zweck als der Dokumentation der Nachweiskontrolle nicht zulässig ist.

Weitere Informationen zur Umsetzung

Weitere Informationen finden Sie zusätzlich auf der Website des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales: https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-Infektionsschutzgesetz/faq-infektionsschutzgesetz.html